REGISTRO Y LEGALIDAD URBANÍSTICA: A proposito de las construcciones ilegales

REGISTRO Y LEGALIDAD URBANÍSTICA

A propósito de las construcciones ilegales

                                               Gunther Gonzales Barrón

Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos de COFOPRI y SUNARP.

                                               

Oscar Escate Cabrel

Profesor de Derecho Registral y Notarial de la UIGV y UTP. Abogado de la UNMSM con Estudios de Maestría en Derecho Civil. Ex – Vocal de la Sala Transitoria del Tribunal Registral.

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN No. 762-2009 – SUNARP-TR-L

                                                                      

                                                                       Lima, 5 JUN 2009

APELANTE         :           CECILIA ISABEL SALAZAR ROMERO

TÍTULO                :           0000285686 de 27-04-2009.

RECURSO          :           000030757 de 11-5-2009.

REGISTRO         :           Predios de Lima.

ACTO (s)              :          Declaratoria de Fabrica

SUMILLA                                       

NORMAS ANTERIORES EN REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES

La situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. De conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa.

I.          ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN          PRESENTADA

Solicitud de inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.

Se adjunta parte notarial de la escritura pública de modificación de independización otorgada por Mishell Rabanal Backus ante Notario de Lima Jorge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral según Ley No. 27157 con firmas certificadas ante el  mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe técnico de verificación, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, plano de ubicación, planos de distribución, planos de independización; copia legalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a través de la Dirección de Patrimonio Histórico Cultural y Republicano.

II.         DECISIÓN IMPUGNADA

           

            La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Blanca Liliana Borda Gonzales formuló tacha sustantiva del título por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2º de la Ley 27580.

III.        FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante manifiesta que cuenta a su favor con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por lo que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora.

IV.       ANTECEDENTE REGISTRAL

Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliación de declaratoria de fábrica del octavo piso e independización correspondiente.

V.        PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernán Gonzales Barrón.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

-     Si tiene incidencia las normas jurídicas que se encontraban vigentes al momento de culminar la construcción para efecto de aplicar la Ley de Regularización de Edificaciones.

VI.       ANÁLISIS

1.   El recurrente solicita inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.

2.   La registradora se opone a la inscripción por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2º de la Ley 27580.

3.   En el presente caso el bien inmueble materia de regularización se ubica en el Centro Histórico de Lima conforme aparece del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regularizar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y demás legislación complementaria.

4.   De conformidad con el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorización previa del INC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo,  a la Ley 27157 y legislación complementaria. Por lo demás, un caso análogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolución No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera.

5.   En el caso materia de análisis, y por imperio de las normas antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por la Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse en Centro Histórico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ese solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularización de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusión ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripción solicitada no puede extenderse por prohibición legal, lo que en el ámbito registral corresponde a la tacha del título por defecto insubsanable según el art. 42º del Reglamento General de los Registros Públicos.

6.   Además, este Tribunal advierte un nuevo defecto del título que impide su inscripción. En efecto, debe tenerse en cuenta la escritura pública de independización en propiedad horizontal y reglamento interno otorgada por el entonces propietario Cuerpo Técnico de Tasaciones, extendida ante Notario de Lima Luis Galindo Pardo con fecha 27 de diciembre de 1985,  la misma que dio mérito a la inscripción del asiento 15, fojas 356, tomo 914 del Registro de Predios de Lima (título archivado No. 29564 de 15-07-1986), y en la cual se establece que los aires son zona reservada para el propietario con un área de 163.1662 m2. Sin embargo, el área ocupada de la nueva unidad inmobiliaria que se sustenta en dichos aires cuenta con una superficie de 181.49 m2, lo que constituye una discordancia sustancial pues se estaría invadiendo las zonas comunes de la edificación. Siendo ello así, sería necesario que se adecue el título con los antecedentes registrales, de conformidad con el art. 2011 del Código Civil.

7.   Ahora bien, con respecto a la alegación del apelante referida a que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fábricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autorizaría a que alegue la norma anterior por “tener un derecho adquirido”, ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley, en su beneficio; y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho.

8.   En conclusión, en una situación como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior.

9.   DERECHOS REGISTRALES

De conformidad con el Decreto Supremo No. 017-2003-JUS, se confirma la liquidación de derechos registrales formulada por el registrador.

La presente Sala Transitoria fue creada en mérito de la Resolución No. 249-2008-SUNARP/SN publicada el 31 de agosto de 2008, y sus miembros se designaron a través de la Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos No. 010-2009-SUNARP/SA publicada el 01 de abril de 2009, por lo que este Colegiado cuenta con la competencia legal y funcional para decidir los recursos de apelación interpuestos dentro del procedimiento registral.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII.         RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la tacha de la Registradora del Registro de Predios de Lima, y ampliar sus fundamentos por los expuestos en la presente resolución.

                     Regístrese y comuníquese.

           

                                        Gunther Hernán Gonzáles Barrón

Presidente de la Sala Transitoria

del Tribunal Registral

     Nélida Palacios León                                        Óscar Enrique Escate Cabrel

  Vocal del Tribunal Registral                                     Vocal del Tribunal Registral

PLANTEAMIENTO DEL CASO Y LA SOLUCIÓN: DEFENSA DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA

Los actores del derecho, en general, desconocen los alcances y límites de la calificación registral. Por tanto, ese no es un problema cuya responsabilidad se concentre solo en los registradores, sino que debe imputarse a los protagonistas del sistema legal en su conjunto. Por tal motivo, no llama la atención que uno de los factores negativos lo constituya un cierto sector de “doctrina” que simplemente comenta de derecho registral, a pesar de que conoce muy poco de la materia.

Voy a proponer el caso siguiente para ejemplificar la afirmación: el titular de un lote de 160 m2 construye un edificio que sobresale el perímetro de la calle y, por tanto, invade el dominio público. En este caso el alero externo sobresale por mucho más de un metro de la vía pública, y prácticamente la superficie adicional sirve para una estancia o pequeña habitación. El propietario se acoge a la regularización de edificaciones de la Ley No. 27157, para lo cual basta preparar el formulario por parte del verificador privado, esto es, por un ingeniero civil o arquitecto inscrito en la SUNARP, con mínimos requerimientos de orden formal para cumplir con tan delicada función. 

La Sala Transitoria del Tribunal Registral emitió la Resolución No. 1128-2009-SUNARP-TR-L de 17 de julio de 2009[1], en la cual se estableció un importantísimo criterio para el futuro en orden a evitar los desbordes en las construcciones y edificaciones sin licencia: “La regularización de edificaciones no permite que se legalicen usurpaciones o invasiones de los predios colindantes o de dominio público, pues ello afecta el derecho de propiedad de terceros, por lo que se requiere la dilucidación del conflicto a través de los cauces y procedimientos correspondientes, pero en ningún caso se puede autorizar que a través de un simple acto unilateral del invasor, y plasmado en un formulario, se pretenda legalizar esta situación de hecho” (10º considerando).

Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construcción ilegal de edificios, no solo en contravención de los parámetros urbanísticos y de seguridad edificatoria, sino además se pretende eliminar las conductas estratégicamente fraudulentas de quienes, a través del fácil expediente de la regularización de fábrica, buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difícil suponer que alguien esté en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento es legal y de orden moral.

CRÍTICA A LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: UN VOTO A FAVOR DEL CAOS URBANO

Sin embargo, existe una sorprendente opinión discordante que se sustenta básicamente en los siguientes fundamentos[2]:

-      Existen resoluciones previas del Tribunal Registral (No. 775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; No. 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; No. 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009), en las cuales se establece un criterio reiterado de admitir la inscripción en caso de aleros externos.

-      Esto último constituye un atentado contra la “seguridad jurídica” ya que “es muy perjudicial que los registradores y el Tribunal Registral resuelvan de distinta manera para casos similares”. Luego se termina diciendo: “La segunda instancia tiene una responsabilidad mayor en la consolidación de un sistema registral seguro, por ello, debemos ser especialmente exigentes y vigilantes con sus decisiones”.

-      De otro lado, recordemos que en la regularización de edificaciones la construcción debe ser anterior al 21 de julio de 1999, es decir, que la trasgresión requiere ser analizada “a la luz de la legislación edificatoria vigente a la fecha de la construcción”.

-      La resolución no se ajusta a derecho, máxime si utiliza el criterio de “interdicción de la arbitrariedad” ya que ésta es una institución jurídica (sic; en todo caso será un principio, pero jamás una institución) vinculada al abuso del poder y por eso aplicada fundamentalmente a las instituciones del Estado.

-      La construcción que infringe las normas de edificación pudo ser anotada como carga registral.

REFUTACIÓN DE LA CRÍTICA Y REAFIRMACIÓN DE LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

Los fundamentos utilizados para la crítica no pueden sostenerse.

En primer lugar, no existe precedente alguno sobre el tema que haya sido aprobado por el Pleno del Tribunal Registral.

En segundo lugar, las resoluciones que se mencionan (No. No. 775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; No. 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; No. 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009) no regulan hipótesis iguales a la que es materia de comentario. Así, una trata sobre una declaratoria de fábrica autorizada por el órgano administrativo competente según la Constitución para llevar a cabo el control urbano, esto es, la Municipalidad Distrital. En ese caso, pues, se impone la presunción de legalidad de los actos administrativos que establece el art. 9º de la Ley 27444. El registrador no puede calificar en contra de esa norma legal.

Las otras resoluciones previas versan sobre invasiones menores del alero externo sobre la vía, lo que se encuentra dentro de la tolerancia registral o de la tolerancia urbanístico-municipal cuando no superaba el medio metro del alineamiento (norma III-VI-7 del ya derogado Reglamento Nacional de Construcciones). En el presente caso, la invasión superaba claramente ese límite.

En tercer lugar, no existe atentado alguno contra la seguridad jurídica, ya que las hipótesis de las decisiones anteriores no son las mismas que en la resolución comentada. Es conocido que un precedente (que no lo es) solo tiene esa condición cuando los hechos jurídicamente relevantes son análogos, pero ello no acontece cuando un solo hecho de importancia es distinto, pues en tal caso la solución legal se modifica. En tal sentido, ¿cómo puede decirse alegremente que el caso es el mismo cuando en uno existe aprobación municipal, que aquí no hay, y en el otro se respetan las tolerancias, lo que aquí tampoco ocurre? Por tanto, estamos en presencia de situaciones claramente distintas, en las cuales las resoluciones anteriores nada dicen.

Tal vez el opositor considere que la seguridad jurídica exige que el supuesto precedente “se aplique por analogía a un hecho distinto”. La conclusión es inaceptable cuando se trata de normas autoritativas, en las cuales la inclusión en el supuesto de hecho implica que el acto será autorizado; mientras que excederse del supuesto significa la desaprobación del acto. Por tanto, aquí no hay laguna legal que permita la analogía[3].

En cuarto lugar, la resolución invoca en forma correcta el art. 33.2º del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, por el cual si el área del terreno es superior al área registrada, y no existe superposición de áreas, entonces la declaratoria de fábrica se anota en forma preventiva por un año a efecto de rectificar la superficie. En efecto, esta norma permite la anotación en caso de invasiones al colindante, siempre que no se produzca superposiciones. Sin embargo, en el presente caso sí se produce una clara invasión sobre la vía pública, conforme lo reconoce el verificador privado en su informe y en el formulario de regularización.

En consecuencia, si la invasión, sin superposición, conlleva la existencia de un  defecto subsanable, entonces por lógica deducción (el Derecho es ciencia deductiva) se colige que la invasión con superposición produce un defecto insubsanable. Sobre el particular el ocasional contradictor dice en forma cándida: “en el caso apelado existía perfecta correspondencia entre el área del terreno inscrito y el área del terreno que se indicó en los formularios; entonces, no es cierto que hubiese discrepancia y consecuente superposición de áreas de terreno”. Esta afirmación es falsa, pues el predio no se limita al terreno, sino a toda la línea vertical que rodea el perímetro, ya sea hacia el espacio o hacia el centro de la tierra (art. 954 CC); por tanto, la construcción sobre el espacio aéreo también constituye una invasión en el terreno ajeno. Esa solución es universal; por ejemplo, y comentando el Código Civil alemán, se dice que: “Los límites de la propiedad en su aspecto vertical –hacía arriba y hacía abajo- se deducen del § 905. Según él, la propiedad se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de la tierra bajo la superficie a voluntad del propietario”[4]. Las  excepciones serían el error de medición en la superficie inscrita, la existencia de áreas sin perfecta delimitación por falta de deslinde, la tolerancia registral o la tolerancia municipal para voladizos. Ninguno de esas circunstancias se presenta en este caso, por lo que hay claramente invasión sobre predio ajeno y, por consiguiente, queda comprobada la superposición que impide la inscripción.  

En quinto lugar, la resolución comentada agrega fundamentos: “esa conclusión se ratifica por el sistema de folio real que consagra nuestro ordenamiento jurídico con el fin que una partida corresponda a un predio, sin superposiciones; y por el criterio de interdicción de la arbitrariedad que no permite afectaciones unilaterales al derecho de propiedad ajeno” (11º considerando). Aquí nuevamente se critica la invocación del principio de interdicción a la arbitrariedad, pues su sede natural –se dice- es limitar los abusos del poder estatal. Pues bien, en este caso debemos reafirmar que su utilización es correcta, ya que el verificador privado ejerce una determinada potestad pública  y, en consecuencia, ejerce una función pública por delegación de la ley. Siendo ello así, su informe de verificación, que reemplaza el control de la autoridad municipal y tiene carácter público, no puede ser arbitrario, irracional o abusivo, pues en tal caso se estaría ejerciendo una función pública con desnaturalización de sus presupuestos de respeto por la legalidad, el bien común y los intereses generales. Por tanto, la actuación abusiva del verificador, al emitir un informe claramente contrario a ley, no puede ser admitida por virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad. Nótese que el opositor desconoce el carácter público de la actividad de los verificadores, por lo que su opinión yerra al partir del supuesto equivocado de que se trata de un acto de un particular. En efecto, habría que decirle que revise el artículo 13º del Reglamento de la Ley No. 27157, aprobado por Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA.  

UN PUNTO IMPORTANTE: LAS CONSTRUCCIONES ILEGALES Y LA SUCESIÓN DE NORMAS EN EL TIEMPO

Un aspecto de gran relevancia se centra en determinar si la infracción de la normativa urbanística debe ser analizada a la luz de la legislación vigente al momento de realizarse la construcción o no.

La opinión crítica se queda en el mundo del derecho sancionador, y olvida una importante distinción entre dos planos: primero, la infracción, se rige efectivamente por la legislación vigente al momento de la comisión del hecho antijurídico para efecto de las SANCIONES; y segundo, la regularización, se rige, en cambio, por la ley vigente al momento en que el infractor se acoge a la amnistía.

En efecto, supongamos que un propietario construye un edificio de cuatro pisos, cuando solo podía hacerlo de tres, entonces la infracción que se sanciona es la que regía en ese instante temporal, y si además de la demolición se impone una multa de 10 UIT, entonces ésta resulta aplicable, aunque haya sucesión normativa. Pero, supongamos, que en ese momento se permitía regularizar por circunstancias excepcionales sin multa, siempre que se inicie un procedimiento determinado. Pues bien, si el infractor no se acoge a la citada amnistía, y luego se deroga la norma, entonces luego no podría argumentar que al momento de la infracción había una amnistía, y que por ende la norma que regía en ese instante temporal le resulta aplicable en forma ultraactiva.

Ese es el mismo razonamiento que utiliza el contradictor cuando dice que la trasgresión al voladizo, que entonces era permitido pero nunca con esa magnitud, “debe ser analizada a la luz de la legislación edificatoria vigente a la fecha de la construcción (hecho antijurídico)”. Lo que aquí se sostiene es absurdo, pues un infractor solo tiene el derecho a que se le sancione con la ley vigente a la comisión, pero carece de todo derecho para exigir la regularización en base a normas derogadas. Que se le sancione con respeto a la ley vigente, sí es parte de de las prerrogativas que le corresponden; pero ello no lo autoriza a exigir una regularización que no está vigente. Si cometió una infracción entonces sufre la sanción, y la eventual amnistía temporal no rige más allá de su tiempo.

Otro ejemplo real: si se sanciona la tenencia ilegal de armas como delito, pero se da una amnistía temporal en beneficio de los que devuelvan las armas y se empadronen, entonces el infractor no puede exigir que lo perdonen “porque al momento del delito regía una amnistía”, pues dicha excepción ya no está vigente, y en tal caso solo queda sufrir las consecuencias desfavorables del ilícito.

En una esclarecedora decisión de la misma Sala Transitoria del Tribunal Registral, se ha impuesto la doctrina por la cual se rechaza que los actos ilícitos otorguen derechos adquiridos a efecto de la regularización. En el presente caso se trata de un edificio construido cuando no existían restricciones para la regularización de fábrica, aun cuando fuese un bien del patrimonio cultural. Sin embargo, cuando el propietario se acoge a la regularización ya está vigente la restricción para ese tipo de bienes. El Tribunal fundamenta así su criterio por el cual dispone que deba aplicarse en forma inmediata la normativa en vigor:

“7. Ahora bien, con respecto a la alegación del apelante referida a  que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fábricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autorizaría a que alegue la norma anterior a que alegue la norma anterior por <tener un derecho adquirido>, ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley en su beneficio, y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho.

8. En conclusión, en una situación como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior”.

(Resolución No. 762-2009-SUNARP-TR-L de 05 de junio de 2009).  

Este es un importante precedente en favor de un desarrollo armónico y planificado de la ciudad; con pleno respeto por las disposiciones urbanas y de edificación. En tal sentido, se rechaza en forma terminante la ilegalidad e informalidad que campea en la actividad de la construcción, por lo cual se dice claramente que el sujeto que se encuentra dentro de la ilegalidad no tiene “derechos adquiridos”, lo que además sería un contrasentido –aunque así lo piense nuestro ingenuo contradictor-, y por tanto queda sometido a la legislación de amnistía en vigor, si es que la hubiese. 

LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia tiene funciones que escapan al solo hecho de brindar una solución al caso concreto. En efecto, las decisiones de los Tribunales sirven de guía a las instancias inferiores, otorgan seguridad jurídica a los particulares mediante decisiones predecibles, disminuyen la litigiosidad ante criterios reiterados, crean derecho pues enfrentan los nuevos problemas que surgen en la vida de relación, entre otros.

El activismo judicial de la época reciente, encabezado por los Tribunales Constitucionales, da una idea clara de que la jurisprudencia se encuentra hoy en un estadio superior a la legislación. Aquella da soluciones, ésta crea problemas; aquella es flexible al caso concreto, ésta es rigurosa y estricta; aquella permite hacer justicia, ésta se revela como inequitativa. El ciudadano de a pie confía más en un Tribunal, al que percibe humano y accesible, que en un Legislador, distante y frío.

Debe compartirse, por tanto, la visión que se hace respecto a la jurisprudencia como mecanismo de adaptación del derecho frente a los cambios sociales, culturales y económicos, aunque las normas permanezcan inmutables:

“Los hechos y circunstancias que las normas pretenden regir siempre evolucionan con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho civil por actividad legislativa. El legislador puede, ciertamente, adelantar más con uno solo de sus pasos que los jueces con los pasos representados por muchas decisiones o sentencias; pero los períodos de inactividad, inercia o irresolución del primero no le permiten casi nunca señalar nuevas rutas a la evolución jurídica, ante el incesante progreso representado por la actividad diaria de los profesionales del derecho y, ante todo, de los jueces. Además, el legislador solo se decide a obrar cuando el objetivo que se propone lo han señalado una serie de necesidades acumuladas. El legislador da la sensación de un miope armado con un arma poderosa. Por ello es inherente a la naturaleza misma de los hechos que provocan conflictos de intereses, que sólo puedan ser atendidos con toda rapidez a base del lema que sintetiza el carácter creador del Derecho del caso: solvitur ambulando. Este principio consiste, en definitiva, en determinar lo que es razonable en vista de los hechos de un caso particular”[5].

La jurisprudencia del Tribunales se impone, sobre todo, por la fuerza persuasiva de sus argumentos, los cuales constituyen parámetros certeros a jueces inferiores o a particulares que centran su actividad o negocios en esas decisiones. Allí está su mayor fortaleza pues resulta más poderoso vincular a alguien por convicción, que por imposición. En tal sentido, es preferible “la fuerza de la razón” antes que “la razón de fuerza”. Si se hiciera un símil con el mantenimiento del orden en una sociedad, es claro que debe preferirse la legitimidad moral del Estado, antes que el simple uso de la fuerza, la amenaza o la coacción. Igual ocurre con las decisiones jurisprudenciales, ya que éstas ganan en poder cuando su ratio decidendi se impone como evidencia argumentativa de racionalidad, lógica y justicia. 

Por nuestra parte, estamos convencidos que el Derecho debe fluir en forma natural y constante, por lo que los diversos operadores jurídicos serán quienes decidan en definitiva sobre la bondad o no de una resolución; sin que sea necesario imponerlo a la fuerza. Lo contrario implica que los precedentes vinculantes son rechazados o inaplicados por las instancias inferiores, que los juzgan negativamente, o que el legislador interviene para corregirlos. 

LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

De acuerdo con el art. 13º del Reglamento de la Ley No. 27157, el notario es responsable por la legalidad formal (prima facie) de los actos contenidos en el formulario de regularización. Esa norma se concilia con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaración de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesoría; y en tal sentido negar su participación cuando el acto contraviene la ley.

En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histórico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularización de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de la expresa norma legal que se cita en la resolución del Tribunal Registral. Pues bien, ¿y entonces por qué el notario extendió la certificación? Se trata de un caso evidente de responsabilidad.

El notariado no se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia para el tráfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el ámbito de la regularización de edificaciones es imperativo que el notario verifique la legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo.

Es oportuno, pues, llamar la atención de la importancia de la función notarial; pero más relevante aún es que sus propios protagonistas cumplan la ley y respeten la tradición. 

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[1] El texto completo puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010.

[2] ALARCÓN LLANGE, Jackson. “Regularización de edificaciones con alero externo. Comentario a la Resolución No. 1128-2009-SUNARP-TR-L”. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, No. 132. Septiembre 2009. Pág. 281-287.

[3] Ahora bien, incluso en la hipótesis (negada) que las resoluciones invocadas hubiesen tratado sobre materia análoga, la Sala del Tribunal Registral tendría la potestad de apartarse de ese criterio. En efecto, si bien es cierto que las disposiciones reglamentarias del registro señalan que si un segundo Tribunal conoce la misma materia ya resuelta por otro Tribunal, entonces aquella debe sujetarse al criterio del primero, y en caso contrario llamar a un Pleno que resuelva la discordancia. Esta solución es claramente inconstitucional e ilegal, ya que no puede justificarse que tres miembros (o dos, inclusive, si la decisión fue adoptada por mayoría), que tuvieron el azar de conocer un asunto análogo en primer término, resultan teniendo más poder que otros tres miembros de una Sala distinta que opinan de diversa manera. En tal sentido, la anterior disposición reglamentaria era preferible pues se permitía que una Sala se apartase del criterio de la otra, siempre que se tratase de inscribir.

Simplemente es IRRACIONAL que una Sala –con idéntica potestad- tenga el privilegio de someter el criterio de la otra, lo que constituye una evidente contravención a la independencia y autonomía de los Vocales en el ejercicio de sus funciones. 

[4] WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. 7º edición alemana de 1998. Traducción de Ana Cañizares Lazo y otros. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 2007. Volumen II. Pág. 816.

[5] PUIG BRUTAU, José. La jurisprudencia como fuente del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona. Pág. 19.