Un libro que contiene la nueva doctrina registral basada en el Derecho Justo
miércoles, 15 de diciembre de 2010
viernes, 3 de diciembre de 2010
REGISTRO Y LEGALIDAD URBANÍSTICA: A proposito de las construcciones ilegales
REGISTRO Y LEGALIDAD URBANÍSTICA
A propósito de las construcciones ilegales
Gunther Gonzales Barrón
Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos de COFOPRI y SUNARP.
Oscar Escate Cabrel
Profesor de Derecho Registral y Notarial de la UIGV y UTP. Abogado de la UNMSM con Estudios de Maestría en Derecho Civil. Ex – Vocal de la Sala Transitoria del Tribunal Registral.
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN No. 762-2009 – SUNARP-TR-L
Lima, 5 JUN 2009
APELANTE : CECILIA ISABEL SALAZAR ROMERO
TÍTULO : 0000285686 de 27-04-2009.
RECURSO : 000030757 de 11-5-2009.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO (s) : Declaratoria de Fabrica
SUMILLA
NORMAS ANTERIORES EN REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES
La situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. De conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Solicitud de inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
Se adjunta parte notarial de la escritura pública de modificación de independización otorgada por Mishell Rabanal Backus ante Notario de Lima Jorge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral según Ley No. 27157 con firmas certificadas ante el mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe técnico de verificación, certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, plano de ubicación, planos de distribución, planos de independización; copia legalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a través de la Dirección de Patrimonio Histórico Cultural y Republicano.
II. DECISIÓN IMPUGNADA
La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Blanca Liliana Borda Gonzales formuló tacha sustantiva del título por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2º de la Ley 27580.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El apelante manifiesta que cuenta a su favor con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por lo que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliación de declaratoria de fábrica del octavo piso e independización correspondiente.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernán Gonzales Barrón.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- Si tiene incidencia las normas jurídicas que se encontraban vigentes al momento de culminar la construcción para efecto de aplicar la Ley de Regularización de Edificaciones.
VI. ANÁLISIS
1. El recurrente solicita inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica en vía de regularización del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrónica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, además, se solicita independizar una sección de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un área ocupada de 181,49 m2 y área techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
2. La registradora se opone a la inscripción por cuanto el bien inmueble susceptible de regularización se encuentra en el Centro Histórico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibición emanada en el art. 2º de la Ley 27580.
3. En el presente caso el bien inmueble materia de regularización se ubica en el Centro Histórico de Lima conforme aparece del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regularizar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y demás legislación complementaria.
4. De conformidad con el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorización previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohíbe las autorizaciones en vía de regularización. Por su parte, el art. 1 acápite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, considera dentro de este concepto los centros históricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorización previa del INC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la Ley 27157 y legislación complementaria. Por lo demás, un caso análogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolución No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera.
5. En el caso materia de análisis, y por imperio de las normas antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por la Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse en Centro Histórico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ese solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularización de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusión ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripción solicitada no puede extenderse por prohibición legal, lo que en el ámbito registral corresponde a la tacha del título por defecto insubsanable según el art. 42º del Reglamento General de los Registros Públicos.
6. Además, este Tribunal advierte un nuevo defecto del título que impide su inscripción. En efecto, debe tenerse en cuenta la escritura pública de independización en propiedad horizontal y reglamento interno otorgada por el entonces propietario Cuerpo Técnico de Tasaciones, extendida ante Notario de Lima Luis Galindo Pardo con fecha 27 de diciembre de 1985, la misma que dio mérito a la inscripción del asiento 15, fojas 356, tomo 914 del Registro de Predios de Lima (título archivado No. 29564 de 15-07-1986), y en la cual se establece que los aires son zona reservada para el propietario con un área de 163.1662 m2. Sin embargo, el área ocupada de la nueva unidad inmobiliaria que se sustenta en dichos aires cuenta con una superficie de 181.49 m2, lo que constituye una discordancia sustancial pues se estaría invadiendo las zonas comunes de la edificación. Siendo ello así, sería necesario que se adecue el título con los antecedentes registrales, de conformidad con el art. 2011 del Código Civil.
7. Ahora bien, con respecto a la alegación del apelante referida a que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fábricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autorizaría a que alegue la norma anterior por “tener un derecho adquirido”, ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley, en su beneficio; y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho.
8. En conclusión, en una situación como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior.
9. DERECHOS REGISTRALES
De conformidad con el Decreto Supremo No. 017-2003-JUS, se confirma la liquidación de derechos registrales formulada por el registrador.
La presente Sala Transitoria fue creada en mérito de la Resolución No. 249-2008-SUNARP/SN publicada el 31 de agosto de 2008, y sus miembros se designaron a través de la Resolución del Superintendente Adjunto de los Registros Públicos No. 010-2009-SUNARP/SA publicada el 01 de abril de 2009, por lo que este Colegiado cuenta con la competencia legal y funcional para decidir los recursos de apelación interpuestos dentro del procedimiento registral.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIÓN
CONFIRMAR la tacha de la Registradora del Registro de Predios de Lima, y ampliar sus fundamentos por los expuestos en la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.
Gunther Hernán Gonzáles Barrón
Presidente de la Sala Transitoria
del Tribunal Registral
Nélida Palacios León Óscar Enrique Escate Cabrel
Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral
PLANTEAMIENTO DEL CASO Y LA SOLUCIÓN: DEFENSA DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA
Los actores del derecho, en general, desconocen los alcances y límites de la calificación registral. Por tanto, ese no es un problema cuya responsabilidad se concentre solo en los registradores, sino que debe imputarse a los protagonistas del sistema legal en su conjunto. Por tal motivo, no llama la atención que uno de los factores negativos lo constituya un cierto sector de “doctrina” que simplemente comenta de derecho registral, a pesar de que conoce muy poco de la materia.
Voy a proponer el caso siguiente para ejemplificar la afirmación: el titular de un lote de 160 m2 construye un edificio que sobresale el perímetro de la calle y, por tanto, invade el dominio público. En este caso el alero externo sobresale por mucho más de un metro de la vía pública, y prácticamente la superficie adicional sirve para una estancia o pequeña habitación. El propietario se acoge a la regularización de edificaciones de la Ley No.la SUNARP , con mínimos requerimientos de orden formal para cumplir con tan delicada función.
Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construcción ilegal de edificios, no solo en contravención de los parámetros urbanísticos y de seguridad edificatoria, sino además se pretende eliminar las conductas estratégicamente fraudulentas de quienes, a través del fácil expediente de la regularización de fábrica, buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difícil suponer que alguien esté en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento es legal y de orden moral.
CRÍTICA A LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: UN VOTO A FAVOR DEL CAOS URBANO
Sin embargo, existe una sorprendente opinión discordante que se sustenta básicamente en los siguientes fundamentos[2]:
- Existen resoluciones previas del Tribunal Registral (No. 775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; No. 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; No. 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009), en las cuales se establece un criterio reiterado de admitir la inscripción en caso de aleros externos.
- Esto último constituye un atentado contra la “seguridad jurídica” ya que “es muy perjudicial que los registradores y el Tribunal Registral resuelvan de distinta manera para casos similares”. Luego se termina diciendo: “La segunda instancia tiene una responsabilidad mayor en la consolidación de un sistema registral seguro, por ello, debemos ser especialmente exigentes y vigilantes con sus decisiones”.
- De otro lado, recordemos que en la regularización de edificaciones la construcción debe ser anterior al 21 de julio de 1999, es decir, que la trasgresión requiere ser analizada “a la luz de la legislación edificatoria vigente a la fecha de la construcción”.
- La resolución no se ajusta a derecho, máxime si utiliza el criterio de “interdicción de la arbitrariedad” ya que ésta es una institución jurídica (sic; en todo caso será un principio, pero jamás una institución) vinculada al abuso del poder y por eso aplicada fundamentalmente a las instituciones del Estado.
- La construcción que infringe las normas de edificación pudo ser anotada como carga registral.
REFUTACIÓN DE LA CRÍTICA Y REAFIRMACIÓN DE LA SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
Los fundamentos utilizados para la crítica no pueden sostenerse.
En primer lugar, no existe precedente alguno sobre el tema que haya sido aprobado por el Pleno del Tribunal Registral.
En segundo lugar, las resoluciones que se mencionan (No. No. 775-2007-SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; No. 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; No. 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009) no regulan hipótesis iguales a la que es materia de comentario. Así, una trata sobre una declaratoria de fábrica autorizada por el órgano administrativo competente según la Constitución para llevar a cabo el control urbano, esto es, la Municipalidad Distrital.la Ley 27444. El registrador no puede calificar en contra de esa norma legal.
Las otras resoluciones previas versan sobre invasiones menores del alero externo sobre la vía, lo que se encuentra dentro de la tolerancia registral o de la tolerancia urbanístico-municipal cuando no superaba el medio metro del alineamiento (norma III-VI-7 del ya derogado Reglamento Nacional de Construcciones). En el presente caso, la invasión superaba claramente ese límite.
En tercer lugar, no existe atentado alguno contra la seguridad jurídica, ya que las hipótesis de las decisiones anteriores no son las mismas que en la resolución comentada. Es conocido que un precedente (que no lo es) solo tiene esa condición cuando los hechos jurídicamente relevantes son análogos, pero ello no acontece cuando un solo hecho de importancia es distinto, pues en tal caso la solución legal se modifica. En tal sentido, ¿cómo puede decirse alegremente que el caso es el mismo cuando en uno existe aprobación municipal, que aquí no hay, y en el otro se respetan las tolerancias, lo que aquí tampoco ocurre? Por tanto, estamos en presencia de situaciones claramente distintas, en las cuales las resoluciones anteriores nada dicen.
Tal vez el opositor considere que la seguridad jurídica exige que el supuesto precedente “se aplique por analogía a un hecho distinto”. La conclusión es inaceptable cuando se trata de normas autoritativas, en las cuales la inclusión en el supuesto de hecho implica que el acto será autorizado; mientras que excederse del supuesto significa la desaprobación del acto. Por tanto, aquí no hay laguna legal que permita la analogía[3].
En cuarto lugar, la resolución invoca en forma correcta el art. 33.2º del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, por el cual si el área del terreno es superior al área registrada, y no existe superposición de áreas, entonces la declaratoria de fábrica se anota en forma preventiva por un año a efecto de rectificar la superficie. En efecto, esta norma permite la anotación en caso de invasiones al colindante, siempre que no se produzca superposiciones. Sin embargo, en el presente caso sí se produce una clara invasión sobre la vía pública, conforme lo reconoce el verificador privado en su informe y en el formulario de regularización.
En consecuencia, si la invasión, sin superposición, conlleva la existencia de un defecto subsanable, entonces por lógica deducción (el Derecho es ciencia deductiva) se colige que la invasión con superposición produce un defecto insubsanable. Sobre el particular el ocasional contradictor dice en forma cándida: “en el caso apelado existía perfecta correspondencia entre el área del terreno inscrito y el área del terreno que se indicó en los formularios; entonces, no es cierto que hubiese discrepancia y consecuente superposición de áreas de terreno”. Esta afirmación es falsa, pues el predio no se limita al terreno, sino a toda la línea vertical que rodea el perímetro, ya sea hacia el espacio o hacia el centro de la tierra (art. 954 CC); por tanto, la construcción sobre el espacio aéreo también constituye una invasión en el terreno ajeno. Esa solución es universal; por ejemplo, y comentando el Código Civil alemán, se dice que: “Los límites de la propiedad en su aspecto vertical –hacía arriba y hacía abajo- se deducen del § 905. Según él, la propiedad se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de la tierra bajo la superficie a voluntad del propietario”[4]. Las excepciones serían el error de medición en la superficie inscrita, la existencia de áreas sin perfecta delimitación por falta de deslinde, la tolerancia registral o la tolerancia municipal para voladizos. Ninguno de esas circunstancias se presenta en este caso, por lo que hay claramente invasión sobre predio ajeno y, por consiguiente, queda comprobada la superposición que impide la inscripción.
En quinto lugar, la resolución comentada agrega fundamentos: “esa conclusión se ratifica por el sistema de folio real que consagra nuestro ordenamiento jurídico con el fin que una partida corresponda a un predio, sin superposiciones; y por el criterio de interdicción de la arbitrariedad que no permite afectaciones unilaterales al derecho de propiedad ajeno” (11º considerando). Aquí nuevamente se critica la invocación del principio de interdicción a la arbitrariedad, pues su sede natural –se dice- es limitar los abusos del poder estatal. Pues bien, en este caso debemos reafirmar que su utilización es correcta, ya que el verificador privado ejerce una determinada potestad pública y, en consecuencia, ejerce una función pública por delegación de la ley. Siendo ello así, su informe de verificación, que reemplaza el control de la autoridad municipal y tiene carácter público, no puede ser arbitrario, irracional o abusivo, pues en tal caso se estaría ejerciendo una función pública con desnaturalización de sus presupuestos de respeto por la legalidad, el bien común y los intereses generales. Por tanto, la actuación abusiva del verificador, al emitir un informe claramente contrario a ley, no puede ser admitida por virtud del principio de interdicción de la arbitrariedad. Nótese que el opositor desconoce el carácter público de la actividad de los verificadores, por lo que su opinión yerra al partir del supuesto equivocado de que se trata de un acto de un particular. En efecto, habría que decirle que revise el artículo 13º del Reglamento de la Ley No. 27157, aprobado por Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA.
UN PUNTO IMPORTANTE: LAS CONSTRUCCIONES ILEGALES Y LA SUCESIÓN DE NORMAS EN EL TIEMPO
Un aspecto de gran relevancia se centra en determinar si la infracción de la normativa urbanística debe ser analizada a la luz de la legislación vigente al momento de realizarse la construcción o no.
La opinión crítica se queda en el mundo del derecho sancionador, y olvida una importante distinción entre dos planos: primero, la infracción, se rige efectivamente por la legislación vigente al momento de la comisión del hecho antijurídico para efecto de las SANCIONES; y segundo, la regularización, se rige, en cambio, por la ley vigente al momento en que el infractor se acoge a la amnistía.
En efecto, supongamos que un propietario construye un edificio de cuatro pisos, cuando solo podía hacerlo de tres, entonces la infracción que se sanciona es la que regía en ese instante temporal, y si además de la demolición se impone una multa de 10 UIT, entonces ésta resulta aplicable, aunque haya sucesión normativa. Pero, supongamos, que en ese momento se permitía regularizar por circunstancias excepcionales sin multa, siempre que se inicie un procedimiento determinado. Pues bien, si el infractor no se acoge a la citada amnistía, y luego se deroga la norma, entonces luego no podría argumentar que al momento de la infracción había una amnistía, y que por ende la norma que regía en ese instante temporal le resulta aplicable en forma ultraactiva.
Ese es el mismo razonamiento que utiliza el contradictor cuando dice que la trasgresión al voladizo, que entonces era permitido pero nunca con esa magnitud, “debe ser analizada a la luz de la legislación edificatoria vigente a la fecha de la construcción (hecho antijurídico)”. Lo que aquí se sostiene es absurdo, pues un infractor solo tiene el derecho a que se le sancione con la ley vigente a la comisión, pero carece de todo derecho para exigir la regularización en base a normas derogadas. Que se le sancione con respeto a la ley vigente, sí es parte de de las prerrogativas que le corresponden; pero ello no lo autoriza a exigir una regularización que no está vigente. Si cometió una infracción entonces sufre la sanción, y la eventual amnistía temporal no rige más allá de su tiempo.
Otro ejemplo real: si se sanciona la tenencia ilegal de armas como delito, pero se da una amnistía temporal en beneficio de los que devuelvan las armas y se empadronen, entonces el infractor no puede exigir que lo perdonen “porque al momento del delito regía una amnistía”, pues dicha excepción ya no está vigente, y en tal caso solo queda sufrir las consecuencias desfavorables del ilícito.
En una esclarecedora decisión de la misma Sala Transitoria del Tribunal Registral, se ha impuesto la doctrina por la cual se rechaza que los actos ilícitos otorguen derechos adquiridos a efecto de la regularización. En el presente caso se trata de un edificio construido cuando no existían restricciones para la regularización de fábrica, aun cuando fuese un bien del patrimonio cultural. Sin embargo, cuando el propietario se acoge a la regularización ya está vigente la restricción para ese tipo de bienes. El Tribunal fundamenta así su criterio por el cual dispone que deba aplicarse en forma inmediata la normativa en vigor:
“7. Ahora bien, con respecto a la alegación del apelante referida a que la construcción se levantó con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situación de hecho que se produce por una construcción irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurídico. Por tanto, una circunstancia simplemente fáctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Téngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Título Preliminar del Código Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurídica, pero de ningún modo se aplica a los hechos antijurídicos ya que éstos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuación contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fábricas mediante un procedimiento municipal, pero si mañana se derogase esa norma, ello no lo autorizaría a que alegue la norma anterior a que alegue la norma anterior por <tener un derecho adquirido>, ya que precisamente no contaba con ninguna situación jurídica a su favor; y si en su momento no optó por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podrá hacerlo por virtud de la aplicación inmediata de las normas. Por lo demás, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley en su beneficio, y con el fin de obtener una seguridad jurídica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho.
8. En conclusión, en una situación como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurídico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularización, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hipótesis. Por tanto, aquí debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior”.
(Resolución No. 762-2009-SUNARP-TR-L de 05 de junio de 2009).
Este es un importante precedente en favor de un desarrollo armónico y planificado de la ciudad; con pleno respeto por las disposiciones urbanas y de edificación. En tal sentido, se rechaza en forma terminante la ilegalidad e informalidad que campea en la actividad de la construcción, por lo cual se dice claramente que el sujeto que se encuentra dentro de la ilegalidad no tiene “derechos adquiridos”, lo que además sería un contrasentido –aunque así lo piense nuestro ingenuo contradictor-, y por tanto queda sometido a la legislación de amnistía en vigor, si es que la hubiese.
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia tiene funciones que escapan al solo hecho de brindar una solución al caso concreto. En efecto, las decisiones de los Tribunales sirven de guía a las instancias inferiores, otorgan seguridad jurídica a los particulares mediante decisiones predecibles, disminuyen la litigiosidad ante criterios reiterados, crean derecho pues enfrentan los nuevos problemas que surgen en la vida de relación, entre otros.
El activismo judicial de la época reciente, encabezado por los Tribunales Constitucionales, da una idea clara de que la jurisprudencia se encuentra hoy en un estadio superior a la legislación. Aquella da soluciones, ésta crea problemas; aquella es flexible al caso concreto, ésta es rigurosa y estricta; aquella permite hacer justicia, ésta se revela como inequitativa. El ciudadano de a pie confía más en un Tribunal, al que percibe humano y accesible, que en un Legislador, distante y frío.
Debe compartirse, por tanto, la visión que se hace respecto a la jurisprudencia como mecanismo de adaptación del derecho frente a los cambios sociales, culturales y económicos, aunque las normas permanezcan inmutables:
“Los hechos y circunstancias que las normas pretenden regir siempre evolucionan con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho civil por actividad legislativa. El legislador puede, ciertamente, adelantar más con uno solo de sus pasos que los jueces con los pasos representados por muchas decisiones o sentencias; pero los períodos de inactividad, inercia o irresolución del primero no le permiten casi nunca señalar nuevas rutas a la evolución jurídica, ante el incesante progreso representado por la actividad diaria de los profesionales del derecho y, ante todo, de los jueces. Además, el legislador solo se decide a obrar cuando el objetivo que se propone lo han señalado una serie de necesidades acumuladas. El legislador da la sensación de un miope armado con un arma poderosa. Por ello es inherente a la naturaleza misma de los hechos que provocan conflictos de intereses, que sólo puedan ser atendidos con toda rapidez a base del lema que sintetiza el carácter creador del Derecho del caso: solvitur ambulando. Este principio consiste, en definitiva, en determinar lo que es razonable en vista de los hechos de un caso particular”[5].
La jurisprudencia del Tribunales se impone, sobre todo, por la fuerza persuasiva de sus argumentos, los cuales constituyen parámetros certeros a jueces inferiores o a particulares que centran su actividad o negocios en esas decisiones. Allí está su mayor fortaleza pues resulta más poderoso vincular a alguien por convicción, que por imposición. En tal sentido, es preferible “la fuerza de la razón” antes que “la razón de fuerza”. Si se hiciera un símil con el mantenimiento del orden en una sociedad, es claro que debe preferirse la legitimidad moral del Estado, antes que el simple uso de la fuerza, la amenaza o la coacción. Igual ocurre con las decisiones jurisprudenciales, ya que éstas ganan en poder cuando su ratio decidendi se impone como evidencia argumentativa de racionalidad, lógica y justicia.
Por nuestra parte, estamos convencidos que el Derecho debe fluir en forma natural y constante, por lo que los diversos operadores jurídicos serán quienes decidan en definitiva sobre la bondad o no de una resolución; sin que sea necesario imponerlo a la fuerza. Lo contrario implica que los precedentes vinculantes son rechazados o inaplicados por las instancias inferiores, que los juzgan negativamente, o que el legislador interviene para corregirlos.
LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
De acuerdo con el art. 13º del Reglamento de la Ley No. 27157, el notario es responsable por la legalidad formal (prima facie) de los actos contenidos en el formulario de regularización. Esa norma se concilia con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaración de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesoría; y en tal sentido negar su participación cuando el acto contraviene la ley.
En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histórico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularización de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de la expresa norma legal que se cita en la resolución del Tribunal Registral. Pues bien, ¿y entonces por qué el notario extendió la certificación? Se trata de un caso evidente de responsabilidad.
El notariado no se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia para el tráfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el ámbito de la regularización de edificaciones es imperativo que el notario verifique la legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo.
Es oportuno, pues, llamar la atención de la importancia de la función notarial; pero más relevante aún es que sus propios protagonistas cumplan la ley y respeten la tradición.
[1] El texto completo puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010.
[2] ALARCÓN LLANGE, Jackson. “Regularización de edificaciones con alero externo. Comentario a la Resolución No.
[3] Ahora bien, incluso en la hipótesis (negada) que las resoluciones invocadas hubiesen tratado sobre materia análoga, la Sala del Tribunal Registral tendría la potestad de apartarse de ese criterio. En efecto, si bien es cierto que las disposiciones reglamentarias del registro señalan que si un segundo Tribunal conoce la misma materia ya resuelta por otro Tribunal, entonces aquella debe sujetarse al criterio del primero, y en caso contrario llamar a un Pleno que resuelva la discordancia. Esta solución es claramente inconstitucional e ilegal, ya que no puede justificarse que tres miembros (o dos, inclusive, si la decisión fue adoptada por mayoría), que tuvieron el azar de conocer un asunto análogo en primer término, resultan teniendo más poder que otros tres miembros de una Sala distinta que opinan de diversa manera. En tal sentido, la anterior disposición reglamentaria era preferible pues se permitía que una Sala se apartase del criterio de la otra, siempre que se tratase de inscribir.
Simplemente es IRRACIONAL que una Sala –con idéntica potestad- tenga el privilegio de someter el criterio de la otra, lo que constituye una evidente contravención a la independencia y autonomía de los Vocales en el ejercicio de sus funciones.
[4] WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. 7º edición alemana de 1998. Traducción de Ana Cañizares Lazo y otros. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 2007. Volumen II. Pág. 816.
[5] PUIG BRUTAU, José. La jurisprudencia como fuente del derecho. Bosch Casa Editorial. Barcelona. Pág. 19.
Procedimiento Registral y Documento Publico
PROCEDIMIENTO REGISTRAL Y DOCUMENTO PÚBLICO
Nota crítica contra el simplismo argumentativo de ampararse en un reglamento registral
OSCAR ESCATE CABREL
Abogado de la UNMSM, con estudios de maestría en derecho civil y comercial. Profesor de Derecho Registral y Notarial de la Secciones de Postgrado y Pre-grado de la UIGV y UTP. Ex – Vocal del Tribunal Registral.
EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL
El procedimiento registral está basado en la existencia de un documento público, por lo que toda la realidad que tiene el registrador en sus manos está circunscrita al papel, y fuera de ello no hay nada más que buscar. Si la frase trillada en el proceso judicial dice: “lo que no está en el expediente no es de este mundo”; en el ámbito registral la limitación es mucho mayor: “lo que no está en el documento público no es de este mundo”. Esta situación conlleva que el procedimiento registral sea de carácter tan especial con respecto a los otros procedimientos administrativos, de los que se diferencia nítidamente.
Aquí algunas diferencias saltantes que vale la pena resaltar entre el registral-administrativo y el puro-administrativo:
i) En el registral no hay libertad de prueba, pues el registrador solamente accede a la petición del usuario cuando el acto está documentado en la forma prevista por la ley (art. 2010 CC). Por el contrario, en el administrativo puro se puede utilizar distintos medios probatorios sin que necesariamente exista esa limitación (artículos 163.1 y 166 Ley 27444).
ii) En el procedimiento registral no opera el principio de libre valoración de la prueba mediante un juicio razonado, pues en él simplemente debe cumplirse con el documento público requerido (art. 2010 CC)[1]. Hay aquí una rigidez probatoria absoluta o una tasación de la prueba, por lo que no se admite sustitutos o subsidiarios a la prueba documental, o incluso no se acepta que se le rechace a pesar de existir evidencias incontrastables en contra del documento[2]. Esa es la razón, por ejemplo, que un título pueda inscribirse sin problemas a pesar que uno de los contratantes afirme fundadamente que su firma es falsificada, ya que en este caso se privilegia exclusivamente la prueba documental pública por sobre cualquier otro medio de prueba. En cambio, en el procedimiento administrativo normalmente se puede apreciar la prueba con criterios de razonabilidad, sin estar atados a criterios inflexibles (art. 6.1 Ley 27444).
iii) En el procedimiento registral no hay impulso oficioso, por lo que toda inscripción requiere la rogación o instancia de parte interesada (art. 2011 CC). En cambio, un gran porcentaje de los procedimientos administrativos pueden tramitarse de oficio, pues en ellos se supone que está en juego el interés público (art. 103 Ley 27444). La diferencia se sustenta en que el documento contiene un acto jurídico del derecho privado que pertenece a la esfera de los particulares que intervienen en él; por tanto, solo a ellos, o a sus representantes voluntarios o legales, les corresponde llevar a cabo la instancia de registración.
iv) En el registral no hay citación a los terceros que puedan afectarse con el acto. La razón de ello es muy simple: si existe un documento público entonces se reputa que el acto consta en forma fehaciente y, por tanto, los reclamos de los terceros solo pueden ventilarse después de la inscripción. Aquí opera un adagio similar al “solve et repete”, esto es: “primero se inscribe y luego se reclama”. Sin embargo, en el administrativo puro sí caben oposiciones o reclamaciones mientras dura el trámite si existe el riesgo de afectar a terceros (arts. 51.2 y 60 Ley 27444). Una vez más la diferencia se sustenta en la existencia del documento público que es objeto de reverencia en el procedimiento registral.
v) No se comenta mucho respecto a que la inscripción es un acto administrativo, pero sin dudas lo es, de acuerdo con nuestro derecho positivo (art. 1º Ley 27444), avalado por la mejor doctrina[3]. Pues bien, a pesar que la inscripción es un acto administrativo, empero, éste carece de toda motivación, pues el registrador se limita a extraer del acto documentado ciertos caracteres esenciales. La razón de ello es que el procedimiento registral se sustenta en el documento público, y nada más; por tanto, si éste se inscribe, entonces el título es el fundamento mismo de la inscripción y no necesita una motivación adicional.
Queda en evidencia, pues, que el documento fehaciente sustenta toda la actividad del registrador y el procedimiento registral mismo. Por el contrario, el procedimiento administrativo puro, que no necesariamente sobrevalora o se funda exclusivamente en un documento, requiere de una motivación que justifique la decisión adoptada por el órgano público (art. 3, inciso 4, Ley 27444).
La conclusión antes citada se refuerza si tenemos en cuenta que todas las etapas del procedimiento registral están gobernadas por el instrumento público. Así, por ejemplo, ¿qué se presenta ante el registro? ¿qué se califica por el registrador? ¿qué se inscribe? En todos los casos, la respuesta es el documento público, lo que demuestra su centralidad y esencialidad en el procedimiento registral. Es correcto decir, entonces, que la titulación pública es el presupuesto de este tipo de procedimiento[4].
LAS IMPORTANTES DECISIONES DE LA SALA TRANSITORIA
En muchas oportunidades la Sala Transitoria (conformada por los autores de este artículo) tuvo oportunidad de establecer que el documento público es el presupuesto de la actuación del registrador y del procedimiento registral, conforme se aprecia en los siguientes casos:
a) Un usuario sostenía que el silencio administrativo positivo era suficiente para entender producida la transferencia del vehículo. En realidad, ese silencio positivo no existe cuando se trata de obligaciones de dar por parte del Estado (primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley No. 29060). Pero, en el ámbito registral el tema se resuelve en forma sencilla pues no hay título inscribible. “Asimismo, este Tribunal considera necesario recordar que la calificación registral se realiza en mérito a títulos fehacientes y en los cuales se examina las formalidades extrínsecas del título, la capacidad de los otorgantes, la validez del acto, el tracto sucesivo y especialidad, la prioridad, entre otros aspectos. Siendo ello así, el Registro no puede dar por comprobado un hecho jurídico sin ningún título, y sin que exista una declaración de voluntad mediante instrumento auténtico, o sin una decisión judicial o administrativa” (Resolución No. 1016-2009-SUNARP-TR-L de 30 de junio de 2009; 4º considerando[5]).
b) En otro caso se pretendía por simples deducciones dar por transferido un crédito hipotecario. Nuevamente el tema se decide por la falta de título: “El Tribunal hace presente que la calificación registral se realiza en mérito de títulos fehacientes. Siendo ello así, el Registro no puede dar por comprobado un hecho jurídico sin ningún título, prácticamente a simple solicitud, y sin que exista una declaración de voluntad mediante instrumento auténtico o una decisión judicial o administrativa, si fuese el caso. En tal sentido, no caben las simples suposiciones o inferencias para entender comprobada una determinada situación jurídica” (Resolución No. 1363-2009-SUNARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009; 8º considerando[6]).
c) También se buscó inscribir una disolución societaria por el hecho que no se había realizado actividad económica. El razonamiento para el rechazo fue el siguiente: “En tal sentido, el simple paso del tiempo no es título, pues en cualquier caso se requiere de un documento auténtico o título formal que declare y establezca la situación jurídica” (Resolución No. 1293-2009-SUNARP-TR-L de 21 de agosto de 2009; 8º considerando[7]).
d) Una situación distinta se presentó cuando se pretendió rectificar un bien propio, adquirido antes del matrimonio, a la condición de bien social, en virtud de que la adquisición del bien se hizo al crédito y el pago del precio se consumó ya en el régimen de sociedad de gananciales. Una vez más la salida es sencilla a la luz de los principios que informan el procedimiento registral: “La presentación de la partida de matrimonio acredita el estado civil del adquirente, pero no tiene mérito suficiente para modificar o rectificar la titularidad de un bien adquirido como propio, ya que ello significa evaluar pruebas, otorgar audiencia a la parte contraria y finalmente tomar una decisión en el conflicto. Todo ello resulta incompatible con la naturaleza del procedimiento registral cuya función es solo dar publicidad a títulos fehacientes que documenten la transmisión de la titularidad de bienes o derechos, lo que en este caso no ocurre. Por tanto, la alegación de la apelante deberá formularse en sede judicial a efecto de la dilucidación de los derechos que se encuentren en conflicto, y no en un procedimiento no contencioso, conforme indica el artículo 1º del Reglamento General de los Registros Públicos” (Resolución No. 1297-2009-SUNARP-TR-L de 21 de agosto de 2009; 5º y 6º considerando[8]).
EL ERROR COMÚN DE LAS OTRAS SALAS DEL TRIBUNAL REGISTRAL
No obstante la claridad del principio de “título público”, sin embargo, otras Salas del Tribunal Registral han actuado erróneamente al desconocerlo o interpretarlo erróneamente. Por ejemplo, en el tema de la cancelación de la garantía real por extinción de la personería jurídica del acreedor (Resolución No. 117-2009-SUNARP-TR-L de 28 de enero de 2009), la decisión se sustenta en la naturaleza de la obligación como relación patrimonial que vincula dos partes, y si una de ellas desaparece entonces pierde sentido la existencia de una relación jurídica sin titular o acreedor, por lo que debería reputarse extinta.
Sin embargo, la Sala Transitoria nunca canceló una garantía real por extinción del acreedor; y el argumento que se expuso en su oportunidad fue simple y contundente: “Este Tribunal considera necesario aclarar que no entrará a juzgar la viabilidad de la cancelación por extinción del acreedor, la cual no cuenta con norma expresa que la respalde ni título formal que funde la inscripción” (Resolución No. 1163-2009-SUNARP-TR-L de 23 de julio de 2009; 5º considerando[9]).
Puede abundarse en fundamentos que sustentan nuestra posición:
i) La relación obligatoria nace, subsiste y se extingue en forma extrarregistral; por lo que los cambios en la titularidad del crédito operan fuera del registro, no necesitan de él, y ni siquiera es necesario estipular la cesión expresa de la garantía. Así, por ejemplo, la cesión de derechos opera por simple documento escrito, sin necesidad de formalidad adicional; e incluso la cesión de la hipoteca es un efecto automático de la transferencia del crédito, al margen de cualquier declaración de voluntad sobre el particular. En tal sentido, resulta injustificado que se condicione la subsistencia del crédito a una inscripción registral, cuando precisamente el crédito está excluido del registro.
ii) Por tal motivo, no se aplica el principio de legitimación, pues la existencia del crédito no se prueba con el registro ni éste condiciona su existencia.
iii) No es posible sustentar una inscripción sin título material documentado en instrumento público (art. 2010 CC), ya que el registro se funda en títulos fehacientes y no en presunciones sin base legal o en deducciones.
SE INSISTE EN EL ERROR: AHORA SE DICE QUE LA CALIFICACIÓN DEL
Recientemente una registradora ha sostenido lo siguiente: “no compartimos el criterio de la Sala Transitoria
Esa opinión es simplemente inaceptable, pues se limita a razonar de la siguiente forma: “el reglamento lo dice y punto”. El Derecho se reduce a una norma de ínfima jerarquía, a la que se sobre-valora solo por su rótulo de “registral”. Por ese motivo se olvida el Código Civil, las normas con rango de ley, los principios generales, los valores que fundan la Constitución , la jurisprudencia de los Tribunales y el sentido común.
En realidad, es muy fácil refutar dichos “argumentos”, pues basta señalar que el art. 2010 CC, norma de mayor jerarquía, establece de manera clara e inequívoca que el procedimiento registral se sustenta en instrumentos públicos. Pero no basta la disposición legal, hay que ver su racionalidad. Ello se justifica, precisamente, porque la calificación registral tiene alcances muy restringidos, pues se realiza dentro de los límites de un procedimiento administrativo, sumario, documental y no-contencioso. Parece que esto no termina de entenderse.
En efecto, el registrador solo conoce la realidad jurídica a través de un instrumento público y, por tanto, su calificación se limita única y exclusivamente a él. En consecuencia, sin ese instrumento no hay procedimiento registral (art. 2010 CC), lo cual se justifica porque el registrador no ve a las partes, no conoce sus intenciones, no puede dilucidar la buena o mala fe, no presencia el acto jurídico, no es testigo de los pormenores ni de la común intención de las partes, etc., etc.; por lo cual la única manera como el registrador se aproxima a la vida jurídica es a través de los documentos. Por tanto, éste solo conoce la realidad por intermedio de instrumentos, pero de no los de cualquier tipo, sino específicamente instrumentos públicos. El motivo es simple: si el registro produce importantes consecuencias jurídicas, empezando por la presunción de exactitud (art. 2013 CC), entonces la única forma razonable para sustentar esos efectos es que el hecho o acto jurídico conste de manera fehaciente.
El argumento de la calificación “integral”, que expone la contradictora, no tiene relevancia alguna, por cuanto el examen del registrador solo puede realizarse cuando el interesado ha aportado el documento inscribible, y no una fotocopia. Es decir, solo puede haber “calificación en acto único” (y no “integral”, cómo se dice erróneamente pues tiene otra connotación), cuando el procedimiento se insta sobre la base del instrumento público. Fuera de ello corresponde el rechazo de la solicitud (tacha) por defecto insubsanable, y en virtud del claro mandato expresado por el art. 2010 CC, sustentado en las consideraciones que en este artículo se detallan.
Por su parte, si algún registrador sostiene que puede calificarse copias simples, entonces debemos suponer que también haría lo propio con una “servilleta” o con un “papel higiénico mojado”, ya que esos documentos tienen, incluso, mayor valor que las fotocopias, pues se trata de originales. ¿Puede admitirse semejante conclusión? Por supuesto que no.
De otro lado, el rechazo de fotocopias evita que actos dudosos, viciados o irregulares puedan entrampar la partida registral de un bien, sin perjuicio de la corruptela que implicaría dotar a este tipo de documentos privados del efecto anticipado en virtud de la fecha del asiento de presentación. Por ejemplo: con la sola presentación de una fotocopia podría ganarse el efecto antelado de la hipotética inscripción, con la consiguiente posposición de los actos presentados con posterioridad al registro, y que bien podrían constar en escrituras públicas, sentencias judiciales o resoluciones administrativas. De esta manera, una simple copia impediría la inscripción por cinco o más años de una escritura pública (recuérdese que las decisiones registrales son revisables en proceso contencioso administrativo), con el gravísimo perjuicio que se le ocasionaría al titular del derecho, quien quedaría inerme ante la mala fe o abuso de algún sujeto que busca algún beneficio ilícito.
Por lo demás, ¿cómo se justifica que el instrumento público extendido recién hoy, tenga eficacia retroactiva desde hace dos años atrás, cuando se aportó al registro una fotocopia de la minuta? En tal caso, el art. 2010 CC sería un saludo a la bandera; el registro quedaría herido de muerte con la presentación de documentos privados que complicarían al propietario y premiarían al malicioso; y finalmente el registrador sería un cómplice pasivo del dolo de quienes solo pretenden complicar la historia registral de una partida; y todo ello con el fácil argumento que se reduce a la siguiente frase: “el reglamento lo dice”. Nótese que la tesis criticada no contiene una sola palabra sobre la racionalidad (ratio legis), funcionalidad, valores en juego, principios generales que se aplican, utilidad económica o social de la norma reglamentaria.
Otra prueba concluyente de nuestra posición lo constituye el bloqueo. Esta figura tiene como finalidad anticipar los efectos de la inscripción a pesar de no contarse con instrumento público. Si el documento privado fuera suficiente para generar un asiento de presentación válido, y sobreponer de esa manera a los títulos posteriores, entonces no habría sido necesario expedir una norma con rango de ley (No. 18278) para permitir algo que ya estaba autorizado. En efecto, el bloqueo funciona con un documento privado (minuta), pero solo puede solicitarse en forma eficaz cuando se le acompaña el oficio del notario, con lo que se le da relativa fehaciencia y se evitan los actos maliciosos. Hasta el momento la registradora Gotuzzo no explica por qué existe la figura del bloqueo, que impone la preceptiva intervención del notario, si el mismo efecto se lograría con una modesta fotocopia, ya no de minuta, sino de cualquier documento privado. Esa incoherencia demuestra el terreno resbaladizo sobre el que se asienta la postura contraria.
Por el contrario, la Sala Transitoria del Tribunal Registral emitió una importante decisión que NO AVALÓ la conducta temeraria de quien pretendía lograr un bloqueo con la sola presentación de un contrato privado, sin intervención del notario:
“2. El art. 2010º del Código Civil establece que toda inscripción se basa en instrumento público, salvo disposición diferente. Esta norma se justifica en cuanto la función del Registro consiste en otorgar publicidad de actos y contratos con el fin de brindar seguridad jurídica a la circulación de bienes y derechos; y para ello la ley requiere, entre otras condiciones, de un título fehaciente en el cual fundar la presunción de exactitud de las inscripciones, razón por la que se exige, en línea de principio, que el acto esté documentado en instrumento público o auténtico.
3. Por excepción, sin embargo, la ley permite el acceso al Registro de instrumentos privados a efecto que se cumplan otros importantes fines en el tráfico patrimonial, tales como facilitar las inscripciones, asegurar las preferencias o acelerar el tráfico.
4. Dentro del objetivo de aseguramiento de preferencias se encuentra la figura jurídica del bloqueo registral, en virtud del cual se otorga una reserva de prioridad a los negocios jurídicos en formación documental. Sin embargo, dicha inscripción requiere de la solicitud del notario mediante oficio, acompañando copia de la minuta, según lo establece taxativamente el art. 3º del Decreto Ley 18278. Estas exigencias, específicamente el oficio del notario, se explican como un mecanismo que otorga apariencia de legalidad al acto jurídico mediante el relativo control de legalidad que realiza el notario, y con lo cual se evita el abuso de entrampar el tráfico de inmuebles mediante documentos dudosos, irregulares o simplemente falsificados”[11].
Otra incongruencia de la registradora Gottuzo se nota en el siguiente párrafo: “La causa directa e inmediata de la inscripción es el acto o derecho, el que podrá estar contenido en un instrumento público, pero de ninguna forma el objeto de inscripción es el documento público. Entonces, la retroactividad de la preferencia de los derechos se refiere al título material resultando irrelevante para el Registro la fecha del documento público si es que no se trata de un requisito de validez”[12].
El objeto de la inscripción no es un acto jurídico simple y llano; es un documento público que contiene el acto o negocio jurídico; en caso contrario, nada podrá inscribirse[13]. En efecto, si la inscripción se extiende en mérito al título público, entonces ¿qué función cumple un documento privado que nada logra? Se dice que con él se obtiene “prioridad” (incorrecto uso del término), pero ello es falso por lo siguiente: si tenemos un documento privado, que sigue con ese mismo carácter, entonces nunca será inscrito; pero en un caso análogo si el documento privado se eleva a instrumento público, entonces será inscrito, lo cual indica que el elemento decisivo para lograr el registro es el título auténtico. Por el contrario, el documento privado, por más antiguo que sea, no logra nada por sí mismo. La fecha del instrumento público es la que gobierna el asiento de presentación y permite su válida extensión.
Un documento privado puede tener valor en la vida jurídica civil, pero no en la registral, ya que en este último ámbito gobierna el carácter formal, basado en automatismos (por ejemplo: principio de prioridad) y de carácter no-contencioso (lo cual exige, precisamente, que el acto jurídico esté documentado en título público, pues la contraparte no será escuchada ni llamada a juicio, por lo que simplemente se cree la versión unilateral del solicitante, siempre que, repetimos, esté basada en documento auténtico).
La registradora Gotuzzo cita a su favor al profesor Antonio Manzano Solano, pero parece que ha leído otro libro, ya que el español menciona como falta insubsanable –siguiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado -, la presentación de una compraventa en documento privado, aunque esté protocolizado[14]. Este mismo autor agrega que: “el Registro no puede dar cabida a situaciones jurídicas discutidas”[15], lo que sin dudas ocurriría con instrumentos que no son fehacientes. La casi totalidad de la doctrina, pues, considera que el documento público es el presupuesto del procedimiento registral y, por tanto, su ausencia determina la existencia de un defecto insubsanable. De tal suerte se dice que ese tipo de defecto o falta se produce: “de no adoptarse la forma pública, en general”[16].
NUEVAMENTE REPETIMOS: EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL NO ESTÁN EN EL MISMO PLANO
El derecho civil tiene una lógica y un funcionamiento que no necesariamente calza con el registro. El primero regula las relaciones y situaciones jurídicas entre los particulares de acuerdo con las valoraciones sustanciales que realiza el ordenamiento en orden a la tutela del hombre. Nótese que los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja son valores reconocidos y tutelados por el ordenamiento. El sistema legal, según sus propios criterios extraídos de aquellos dominantes en la colectividad social, valora la infinita variedad de los intereses humanos, y decide proteger aquellos a quienes considera dignos o merecedores de relevancia jurídica[17].
Por su parte, el derecho registral no está en el mismo plano sustancial, sino en uno de carácter formal o instrumental. El registro no cumple un fin por sí mismo, sino que se trata de un mecanismo técnico que coadyuva al logro y tutela de aquellos otros valores, pero él no los define ni lo vivencia. Por tanto, no puede decirse alegremente que: “cómo el derecho civil lo permite, entonces el registro lo reproduce tal cual”.
Un ejemplo servirá para aclarar el panorama: los contratos se rigen por el principio consensual, es decir, basta el solo consentimiento de las partes para producir un acuerdo que sea vinculante y obligatorio (art. 1352 CC). Sin embargo, ese principio no puede trasladarse al registro, pues en tal caso cualquier negocio jurídico, sin importar la formalidad empleada, podría ser inscrito. De acuerdo con el principio consensual es válido un contrato celebrado con forma verbal, escrita, en documento privado o público, o incluso sin expresar palabras por la sola ocurrencia de hechos concluyentes. Pero, la validez civil de los contratos no tiene reflejo en el registro, ya que éste vela por la seguridad jurídica de las adquisiciones, y actúa a nivel preventivo, por tanto, solo admite instrumentos públicos en los cuales consten y se documenten los distintos negocios jurídicos.
En consecuencia, resulta incorrecta la ecuación “derecho civil = derecho registral”
UN FALSO ARGUMENTO: EL ARTÍCULO 66 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
Una nueva errata se aprecia con respecto a la interpretación del art. 66º del Reglamento General de los Registros Públicos, pues Gottuzo Vásquez se ampara en la pura literalidad y olvida de la racionalidad, pues considera que dicha norma exceptúa el vicio de falta de forma del régimen de las anotaciones por defecto subsanable, justamente por ser tal, ya que de ser un defecto insubsanable entonces no habría razón de mencionarlo.
Un claro ejemplo de lectura rutinaria de los reglamentos registrales, a los que se pretende dotar de autonomía, cuando es bien conocido que ellos dependen y derivan de los principios y reglas cardinales del ordenamiento jurídico-registral del Código Civil. El problema es que la interpretación de las normas se hace a partir del reglamento, como si éste pudiese modificar o aclarar la ley, cuando en realidad el análisis hermenéutico debe hacerse desde una perspectiva distinta: a partir de la ley, y una vez conocido su sentido, recién podrá entenderse el reglamento. Esta desviación constituye un grave error conceptual, pues se termina privilegiando a una norma de menor jerarquía, ínfima por lo demás.
Por ejemplo, la registradora Gotuzzo, en su artículo, se olvida del art. 2010 y prácticamente no lo menciona. Es decir, ella pretende crear una doctrina sobre la base de un “reglamento registral aprobado por el Directorio de la SUNARP”, pero se olvida justamente de lo más importante: los valores y principios que sustentan el orden jurídico patrimonial y registral. Pretende interpretar el derecho “con anteojeras”, y como si un reglamento de este tipo pudiese contradecir las valoraciones sustanciales del ordenamiento sustantivo.
Incluso, en alguna conferencia hemos escuchado la siguiente opinión: “El Código Civil es una norma general, pero los Reglamentos Registrales son normas especiales, por tanto, estos últimos prevalecen”. Aquí estamos ante una afirmación simplemente absurda, pues de esa manera una disposición de menor jerarquía podría terminar con la inaplicación de una de mayor jerarquía, lo que es contrario a la Constitución. La famosa regla interpretativa de privilegio de lo especial sobre lo general, solo tiene aplicación en normas de igual rango, y por cierto ni siquiera en ese ámbito se le debe tomar por absoluta.
Por tanto, nosotros partimos desde la ley, y es claro que el art. 2010 CC permite deducir que las peticiones de inscripción sin documento público son defectos insubsanables; siendo así, es lógico que el art. 66 del Reglamento General, que regula las anotaciones por defecto subsanable, no incluya dentro de su hipótesis los vicios derivados de la falta de formalidad.
Aclaremos más el tema: según la registradora Gotuzzo, la ausencia de formalidad documental es subsanable, entonces ¿por qué no se permite las anotaciones por vicio subsanable? Nótese la inconsecuencia en palabras de la propia registradora: “La presentación de copias simples o de documentos que aún no cumplan la formalidad requerida para su inscripción son susceptibles de calificación, constituyendo un defecto subsanable. Sin embargo, a pesar que el acto tenga tal condición no procederá su anotación preventiva por dicho defecto”[18]. Simplemente anómalo, pues se dice que estamos ante “vicio subsanable”, pero paradójicamente “no se le aplican las reglas de lo subsanable”. ¿Cómo entender ese párrafo? Parece que la lógica ha dejado de ser un requisito del razonamiento.
Por el contrario, nosotros sostenemos que la falta de forma es vicio insubsanable, por eso es lógico y coherente que no se permita su anotación por defecto subsanable, ya que justamente su régimen no es tal.
En consecuencia, el art. 66 del Reglamento General simplemente regula un caso concreto de defecto insubsanable (falta de forma), por lo cual se le aplica la consecuencia de no admitirse su anotación preventiva, justamente, por virtud del vicio radical que lo hace insubsanable.
UN ERROR FINAL
Asimismo, se cuestiona la Resolución No. 703-2009-SUNARP-TR-L por cuanto el usuario no había presentado el documento original requerido por la Sala Transitoria, y en consecuencia el órgano registral se equivocó cuando dispuso considerar el defecto como “subsanable”, cuando en realidad se debió declarar inadmisible el recurso de apelación por falta de cumplimiento de una exigencia legal[19].
Lamentablemente se opina sin tener el menor conocimiento de las particularidades del expediente.
Así pues, en el caso comentado, la registradora ignora que el expediente fue elevado a segunda instancia sin el documento original aportado por el usuario; es decir, el propio Registro había extraviado el título inscribible. En tal caso, no previsto en las normas reglamentarias, se optó por una salida de equidad aplicable solo para el caso concreto: revocar la tacha y disponer la existencia de un defecto subsanable, ya que el problema de falta de instrumento público no se presentaba, pues luego de su ubicación o reconstrucción, entonces el registrador quedaba listo para calificar el documento.
Nótese que la Sala Transitoria da cuenta de las particularidades de esta decisión, cuyo criterio obviamente no pueden extenderse a otros casos:
“El art. 2010 del Código Civil señala que las inscripciones se sustentan en instrumento público, salvo disposición diferente. En tal sentido, el art. 14º de la Ley General de Sociedades exige que la inscripción de poderes se haga con copia certificada de la parte pertinente del acta. Por tanto, si la inscripción requiere de una determinada forma documental, y esta no se cumple con la aportación de copias simples, entonces no existe el objeto susceptible de calificación. Sin embargo, como en la guía de despacho se anuncia que presuntamente se han presentado copias certificadas, y solo por ese hecho, se considera que estamos ante un defecto subsanable” (Resolución No. 703-2009-SUNARP-TR-L de 22 de mayo de 2009[20]).
En buena cuenta, si el usuario presenta el instrumento público, y el Registro lo pierde, ¿cómo va a considerarse que el defecto es insubsanable sobre ese punto, si justamente se ha cumplido el requisito previsto en el art. 2010 CC? Por lo demás, la solución propuesta por la registradora, esto es, declarar inadmisible el recurso no tiene sentido alguno, pues implicaría que el error de la Administración Pública lo deba sufrir el usuario. Es decir, pretende que la equivocación de uno lo pague el otro.
No vale extenderse más sobre un comentario que ignora las actuaciones que se dieron en ese procedimiento.
CONCLUSIÓN
La presentación al registro de copias simples o de documentos privados, en contravención al principio de título fehaciente (art. 2010 CC), constituye defecto insubsanable, y el registrador debe disponer en esos casos la correspondiente tacha.
[1] La jurisprudencia registral ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre este tema: “De acuerdo al procedimiento registral, no puede otorgarse al registrador las facultades propiamente jurisdiccionales respecto a la libre valoración del medio probatorio de un documento, dado que el título para efectos de inscripción debe, por sí solo o con otros complementarios, hacer fe del derecho que se pretende registrar” (Resolución No. 016-99-ORLC/TR de 28 de enero de 1999).
[2] «La rigidez se manifiesta en que la prueba es básicamente documental; la calificación ha de realizarse por lo que resulte de los títulos y de los asientos. No cabe que hechos o circunstancias que hayan de constar, conforme a ley, en determinado tipo de documento puedan ser acreditados de otro modo (…). No cabe, tampoco, discutir la fuerza probatoria de un documento legalmente suficiente. No cabe acudir a otras pruebas que no sean las presentadas»: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit. Tomo II. Pág. 467-468.
[3] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires 1979. Tomo II. Pág. 394.
[4] ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Ed. Comares. Granada 2006. Pág. 73: “La exigencia de forma pública de la titulación facilita la labor del registrador, y le libera de la confección misma de los actos jurídicos. En particular, la actuación notarial y su inmediatividad y cercanía a la realidad del tráfico inmobiliaria, realiza una importante labor preparatoria y complementaria de la inscripción registral”.
[5] GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral, Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010,.pág. 251-255.
[6] Ibid., pág. 231-236.
[7] Ibid., pág. 257-260.
[8] Ibid., pág. 237-240.
[9] Ibid., pág. 443-447.
[10] GOTUZZO VÁSQUEZ, Andrea. “Calificación de documentos que no reúnen la formalidad para su inscripción”. EN: INSTITUTO DE CAPACITACIÓN JURÍDICA (ICJ). Libro de Ponencias. II Congreso de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, Lima, mayo 2010, pág. 74-75.
[11] Véase texto completo en: GONZALES BARRÓN. Op. Cit., pág. 247-250.
[12] GOTUZZO VÁSQUEZ, Op. Cit., pág. 76.
[13] Eso lo dice la mejor doctrina, cuando considera que el título para la inscripción VA ENTENDIDO EN DOBLE SENTIDO: FORMAL Y SUSTANCIAL, y no solo el sustancial como se cree. En efecto, en el primer sentido (formal) tenemos un acto especialmente solemne o revestido de forma pública; pero este requiere obviamente de un título idóneo (sustancial), esto es, el acto o negocio susceptible del registro. Se necesita de ambos: PUGLIATTI, Salvatore. La Trascrizione, Tomo II: L’organizzazione e l’attuazione della publicita immobiliare, Giuffré Editore, Milán 1989, pág. 364-365.
La consecuencia de requerir un título formal y sustancial es que la falta de cualquiera de ellos implica la existencia de un defecto insubsanable. Siendo así, ¿le creemos a Pugliatti o a Gotuzzo?
[14] MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, María del Mar. Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario, CRPME, Madrid 2008, pág. 234.
[15] PAU PEDRÓN, Antonio. “Facultad resolutoria y publicidad registral”. EN: La Publicidad Registral
[16] ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERNÀ Y XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, 9º edición, Bosch, Barcelona 2008, Tomo II, Volumen 1º, pág. 25.
[17] COMPORTI, Marco. Diritti Reali in generale, Giufrrè Editore, Milán 1980, pág. 33-34.
[18] GOTUZZO VÁSQUEZ. Op. cit., pág. 77.
[19] Ibid., pág. 74.
[20] Texto completo en: GONZALES BARRÓN. Op. cit., pág. 227-229.
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